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芻議效力性強制性規定與管理性強制性規定
發布日期:2018-11-01 信息來源:管理員 作者:北京市盈科(福州)律師事務所 張桂春

內容提要:《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項基于其語焉不詳之規定,長期以來在理論界與實務界備受詬病。其后,雖然最高人民法院在合同法兩個司法解釋中對此作出了相關界定,但有關效力性強制性規定和管理性強制性規定的概念及區分標準仍不明確,以致眾說紛紜,莫衷一是,遠未達成共識。直至《中華人民共和國民法總則》出臺,對此問題,卻令人意外地懸而未決,致使司法實務界關于此難題的破解依然處于繼續探究之中。本文擬從現行法律、司法解釋規定以及實務出發,嘗試構建行之有效的區分路徑,進行類型化的總結和探索,以期提供有益思考與適用參考。

關鍵詞:合同效力  效力性強制規定  管理性強制性規定

一、強制性規定與合同效力認定的關系

強制性規定系與任意性規定相對而言的法律規范,是指由法律明確規定行為主體應當為或不為某種行為,且該法律規定不能因當事人的約定而排除適用。

我國現行法律、行政法規中有不少條文使用“應當”“不得”“禁止”字樣,但民事主體在民商事活動中所實施的合同行為違反這些強制性規定并非必然導致合同無效,亦即強制性規定對于判定合同效力存在一定的影響,但尚需審慎考量該強制性規定的法律性質。

二、法律、司法解釋界定合同效力之歷史沿革

1987年1月施行的《中華人民共和國民法通則》【以下簡稱《民法通則》】第五十八

條規定:“下列民事行為無效:┄┄;(五)違反法律或者社會公共利益的”;┄┄”。

1999年10月施行的《中華人民共和國合同法》【以下簡稱《合同法》】第五十二條第(五)項規定:“有下列情形之一的,合同無效:┄┄;(五)違反法律、行政法規的強制性規定”。

1999年12月,最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》【以下簡稱《合同法解釋(一)》】,于第四條明確規定:“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據”。

2007年5月,最高人民法院所組織召開的全國民商事審判工作會議首次提出了應區分效力性強制性規定與管理性強制性規定以認定合同是否有效的觀點。該會議指出:“強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為,但并不否認該行為在民商法上的效力。……效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有違反了效力性的強制規范的,才應當認定合同無效。”

2009年4月,最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》【以下簡稱《合同法解釋(二)》】,首次以司法解釋的形式強調人民法院不得以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。該司法解釋第十四條規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定”。

2009年7月,最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【以下簡稱《指導意見》】,其第15條規定:“人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的,人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的,人民法院應當根據具體情形認定其效力”。該指導意見第16條進一步提到了識別效力性強制性規定的標準,規定:“人民法院應當綜合法律法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為,或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,人民法院對于此類合同效力的認定,應當慎重把握,必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院”。

2017年10月起施行的《中華人民共和國民法總則》【以下簡稱《民法總則》】第一百五十三條第一款規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效,但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。

三、法律、司法解釋關于效力性強制性規定與管理性強制性規定的觀點之評析

(一)法律、司法解釋關于效力性強制性規定與管理性強制性規定條文內涵的現實意義及理論不足

眾所周知,前述《民法通則》第五十八條規定的因違反法律導致民事行為無效所涉及的“法律”,是指廣義的法律,其涵蓋的范圍相當廣泛,既包括全國人民代表大會及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規,也包括地方人民代表大會制定的地方性法規和地方人民政府制定的地方性規章。鑒于此,實踐中導致民事主體在市場交易中根本無法準確判斷所簽訂合同的法律效力,且客觀上助長了地方保護主義的滋生、施展,顯然不利于鼓勵、促進交易和建立全國統一大市場。

《合同法》第五十二條第(五)項以及《合同法解釋(一)》第四條之規定,明確認定合同無效的依據只能是全國人民代表大會及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規,堅決地排除了地方性法規和行政規章。此舉意義重大,其將導致法律行為無效的法律形式限定為法律和行政法規,對于推動建立符合市場經濟要求的全國統一大市場,鼓勵、促進交易,遏制地方保護主義,促進社會經濟健康、有序發展,發揮了重大作用。但隨著時間的推移,司法實務界發現,雖然立法上從鼓勵交易、避免社會資源浪費角度予以了頂層設計考慮,認為必須進一步縮小認定合同無效的強制性規定的范圍,并已將認定合同無效的法律依據限定為法律和行政法規的強制性規定,但該范圍依然失之于寬。為此,《合同法解釋(二)》第十四條規定應運而生,創造性地將強制性規范分為效力性強制性規定和管理性強制性規定,強調只有違反法律和行政法規的效力性強制性規定方可認定為導致合同無效。然而,該司法解釋條文卻未進一步對何謂效力性強制性規定與管理性強制性規定作出清晰定義,更未明確界定兩者之間的具體區分標準。

《指導意見》雖在《合同法解釋(二)》第十四條規定之基礎上,作了進一步的延伸與注釋,但依然沒有徹底解決效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分標準問題。

《民法總則》第一百五十三條在吸收《合同法》相關規定的同時,將調整對象從合同擴大到民事法律行為,并也將導致民事法律行為無效的法律形式的范圍限定為全國人民代表大會及其常委會所制定的法律和國務院所制定的行政法規中的強制性規定,此必將對減少認定無效民事法律行為的數量,鼓勵市場交易,防止地方壟斷和地方保護,產生廣泛而深遠的影響。不過,其僅以但書方式提示該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外,顯然沒有吸收《合同法解釋(二)》第十四條所提出的效力性強制規定之概念。本條規定并沒有突破民法通則和合同法的規定,而只是提升了原有規定的效力層級,而如何區別對待違反法律和行政法規的強制性規定的難題依然留待司法實踐去解決[1]

(二)法律、司法解釋關于效力性強制性規定與管理性強制性規定區分標準的實踐操作缺陷

概述而言,現行法律、司法解釋對于效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分,主要實行如下標準:

1.法律及行政法規明文規定違反其規范將導致合同無效,則該規定屬于效力性強制性規定。

2.若強制性規定規制的是合同行為本身,只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效,則該規定屬于效力性強制性規定。若強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格或某種合同的履行行為,而并非規制某種類型的合同行為,則人民法院對于此類合同效力的認定,應當慎重把握。言下之意,基本上認定該規定屬于管理性強制性規定。

上述第一個識別標準,毋庸置疑,不存在什么問題。然而,第二個識別標準卻明顯存在一定的實踐操作缺陷。因為,《指導意見》表述到的“合同行為本身”與“合同的履行行為”存在概念內涵與外延的交叉,且具有抽象性,若以此來區分強制性規定的性質,顯在邏輯上存在理解障礙。此外,當強制性規定規制當事人的“市場準入”資格時,在實務中也存在規定性質大相徑庭之情形,例如,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定:“承包人未取得相應的施工資質的,訂立的施工合同無效”。而同樣是針對“市場準入”資格,《中華人民共和國食品安全生產實施條例》第二十條卻僅規定:“食品生產經營者應當依法取得相應的食品生產經營許可”。故食品生產經營者未取得食品生產許可并不影響食品生產經營者與消費者之間的合同效力。據此,我們不難發現,單純以“市場準入”資格來區分效力性強制性規定與管理性強制性規定存在一定的矛盾之處。

四、正確區分效力性強制性規定與管理性強制性規定的有效路徑

鑒于前述分析,我國現行法律框架關于效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分標準仍尚未形成統一的認定和裁量標準。為妥善處理合同效力紛爭,我們亟需尋求有效路徑以厘清區分標準。

筆者認為,正確區分效力性強制性規定與管理性強制性規定,應當采取以下有效路徑。

(一)從條文規定的形式層面進行初步審查判斷

1.若法律或行政法規明文規定違反其規范將導致合同無效的,則該強制性規定應屬于效力性強制性規定。

2、若法律或行政法規明文規定禁止合同行為本身,即強制性規定規制的是某種簽訂合同行為,換言之,若法律或行政法規規定在某種情形下不得訂立合同,則該強制性規定應屬于效力性強制性規定。比如,《中華人民共和國公司法》【以下簡稱《公司法》】一百四十八條第(四)項規定:“董事、高級管理人員不得違反公司章程規定或者未經股東會、股東大會同意與本公司訂立合同”。若董事、高級管理人員違反該條規定與其本公司訂立的合同應當無效,該強制性規定應屬于效力性強制性規定。

3.若強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格,即僅限制民事主體的行為資格,一般可認定其屬于管理性強制性規定。例如,《中華人民共和國公務員法》第五十三條所作:“公務員必須遵守紀律,不得有下列行為:……(十四)從事或者參與營利性活動,在企業或者其他營利性組織中兼任職務;……”的關于對公務員禁止從事或參與營利性活動的限制之規定;又如,《公司法》第十二條所作:“公司的經營范圍由公司章程規定,并依法登記。公司可以修改公司章程,改變經營范圍,但是應當辦理變更登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目,應當依法經過批準”的關于公司經營范圍之規定;再如,《中華人民共和國城市房地產管理法》【以下簡稱《城市房地產管理法》】第五十八條所作:“……設立房地產中介服務機構,應當向工商行政管理部門申請設立登記,領取營業執照后,方可開業”的關于房地產中介服務機構需取得營業執照之規定;等等。但不應以偏概全,存在例外情形,還應綜合其他因素,按以下述及的從條文規定的實質層面來進一步甄別。

(二)從條文規定的實質層面深層次審查判斷

1.有些強制性規定規制的雖然是當事人的“市場準入”資格,但由于其立法目的并不僅僅是行政管理需要,還涉及公共利益和市場秩序,則應認定屬于效力性強制性規定。例如,《中華人民共和國保險法》第一百一十九條所作:“保險代理機構、保險經紀人應當具備國務院保險監督管理機構規定的條件,取得保險監督管理機構頒發的經營保險代理業務許可證、保險經紀業務許可證”的關于保險業從業資格之規定,應認定是效力性強制性規定,而不宜簡單界定為管理性強制性規定。

2.若法律或行政法規雖沒有規定違反其規范將導致合同無效,但違反該規定且使合同有效將損害國家利益的,則應當認定該規定是效力性強制性規定。例如,《中華人民共和國礦產資源法》第三條第三款所作的:“勘查、開采礦產資源,必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權,并辦理登記;但是,已經依法申請取得采礦權的礦山企業在劃定的礦區范圍內為本企業的生產而進行的勘查除外之規定以及 《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第五條第一款所作的:“國家對礦產資源的勘查、開采實行許可證制度。勘查礦產資源,必須依法申請登記,領取勘查許可證,取得探礦權;開采礦產資源,必須依法申請登記,領取采礦許可證,取得采礦權”之規定,事關國家礦產資源的保護,違反前述規定將損害國家利益,則應當認定其是效力性強制性規定。

3.可從強制性規定的調整對象來判斷該規定是否效力性強制性規定。一般而言,效力性強制性規定針對的都是行為內容[2]。若強制性規定系基于行政管理的需要,其立法目的是為了實現管理,規制的是行為的方式、手段,而非行為的結果或行為內容本身,則該規定屬于管理性強制性規定。例如,《城市房地產管理法》 第四十五條第二款所作的:“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”的關于商品房預售合同應報登記備案之規定;又如,《城市房地產管理法》第五十四條所作的“房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款,以及雙方的其他權利和義務,并向房產管理部門登記備案”的關于房屋租賃應簽訂書面租賃合同的規定以及租賃合同應備案的規定,前述規定均系基于行政管理的需要,其規制的是合同管理手段,并不涉及行為的結果,故應認定為管理性強制性規定。再如,《中華人民共和國商業銀行法》第三十九條所作的“商業銀行貸款,應當遵守下列資產負債比例管理的規定:(一)資本充足率不得低于百分之八;(二)流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于百分之二十五;(三)對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過百分之十;(四)國務院銀行業監督管理機構對資產負債比例管理的其他規定。……”的關于商業銀行資產負債比例管理要求之規定,該規定彰顯了中國人民銀行強化對商業銀行的有效監管,若商業銀行貸款時違反該條規定,則人民銀行應依法實施處罰,但商業銀行對外所簽訂的借款合同的效力并非無效,故該規定亦僅應認定為管理性強制性規定。

五、結束語

正確理解、識別效力性強制性規定與管理性強制性規定,不僅關乎民商事合同的效力認定,而且直接影響市場交易的安全與穩定,其重要性不言而喻。因此,合同自治原則,應始終不折不扣地貫穿于平等民事主體依法設立、變更、終止民事法律關系的全過程,司法實務界在審查合同效力時,應高度重視違反強制性規定的行為是否嚴重侵害國家、集體或社會公共利益,是否需要國家公權力對當事人的意思自治行為給予干預;應充分尊重當事人的意思自治,著力根據法律、法規的意旨,權衡相互沖突的權益予以綜合認定,謹慎判定合同效力。

注釋和參考文獻

[1]注釋:沈德詠主編:《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用[]》,人民法院出版社2017年版,第1019 頁。

[2]注釋:沈德詠、奚曉明主編:《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用 》,人民法院出版社2009年版,第112頁。

[3]參考書目:葉名怡 :《我國違法合同無效制度的實證研究》,《法律科學》,2015年第6期。

[4]參考書目:石一峰:《效力性強制性規定的類型化分析 》,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》,2018年第2期。

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