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案例評析

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“舞劍者,勿為劍傷”——析正確認識律師會見權,提高風險防范措施
發布日期:2009-06-23 信息來源:管理員 作者:
       我國律師制度的恢復重建就是從刑事辯護業務開始的,律師刑事辯護業務始終是律師最基本、最重要的義務之一,刑事辯護制度的健全完善確立和拓展了律師在刑事訴訟中發揮作用的地位和空間。而律師制度的健全完善對刑事辯護制度和刑事辯護實踐起到了充實和促進作用。律師憑借特有的訴訟功能和地位、依靠其專業知識、運用其訴訟經驗和技巧成為我國刑事辯護工作的主要承擔者,在促進刑事訴訟程序公正和實體公正、提高法律實施水平上都發揮著越來越突出的作用。律師在刑事辯護領域的作為也充分彰顯著中國律師維護法律、追求正義、敬業奉獻的職業精神。
      新修訂的《律師法》于2007年10月29日,由十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過,并于2008年6月1日起正式施行。其中新《律師法》第33條規定了“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監聽”。該條法律規定為律師行使會見權提供了有力的法律保障。該條文的通過、生效和實施,令許多業者歡欣鼓舞。
      但律師會見權的行使猶如一把“雙刃劍”,作為舞劍者的我們,如未能正確把握,沒有“按套路出拳”,或不“按游戲規則出牌”,最終容易傷人傷己。下面我們將對如何理解和正確行使律師會見權進行必要的闡述。
      一、新《律師法》對律師會見權的修正,彰顯多層次的法律意義
      1、律師會見權是真正回歸權利本源,律師會見犯罪嫌疑人或者被告人,是律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助和進行辯護必須進行的一項重要工作,是律師參與刑事訴訟,行使辯護權的重要內容。
      2、新修訂的《律師法》進一步完善了關于律師會見權的規定,這就為改善律師執業環境,充分發揮律師的職能作用,提供了有力的法律保障。
      3、律師會見權的有效實施,是律師行使辯護權的有效延伸,使律師獨立自主的訴訟地位得以進一步體現。律師通過行使會見權,了解了犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有關案件情況,聽取了犯罪嫌疑人或者被告人對指控罪名的意見和辯解理由,從而能更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助,更好地為犯罪嫌疑人、被告人辯護,能夠更好地實現和發揮辯護職能。
      4、律師會見權的有效實施,拓寬了律師參與刑事訴訟的途徑,減少律師不愿辦理刑事案件的顧慮,提高刑事案件辯護率,促進刑事司法活動有效制衡和司法公正的有效保證。
      5、律師會見權的行使,可以使控辯雙方的較量延伸到偵查階段。因為只有律師與犯罪嫌疑人、被告人會見,才能相互溝通和理解,才能了解犯罪嫌疑人、被告人是否被冤枉,才能有的放矢為其提供法律幫助和進行辯護。律師獲取對犯罪嫌疑人有利的證據可能會比以前更多。控辯雙方本來就是對抗關系,辯方的力量強大了,這對控方的公訴人來說是一個很大的挑戰。“公訴人必須更加強調客觀原則,履行客觀義務,既要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據,也要收集無罪、罪輕的證據,使每個證據都符合法律的要求,在懲治犯罪的同時注重保障人權”。
      6、律師會見權的實施,有利于對偵查活動進行有效的監督和制約,對保障公民合法權益、提高司法機關的辦案質量、促進公正執法非常有益。防止偵查機關刑訊逼供、誘供、徇私枉法行為的發生,保證偵查活動依法正確進行,這才是真正意義上的“控辯對抗”。
      7、律師會見權的有效行使,也有利于實施《刑事訴訟法》賦予犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的實現,如辯護權、控告權、申訴權等。但由于他們在整個刑事訴訟過程中一直處于被動地位,特別是那些被采取了刑事強制措施,處于被羈押、被限制人身自由狀態的人,他們在行使自己的訴訟權利時必然受到一定的限制,具有一定的局限性。因此,律師與其會見,了解其愿望,為其提供法律幫助,是其實現訴訟權利的最好途徑。
      二、如何正確理解新舊《律師法》對律師會見權的規定
      1、律師會見權不是新生事物,不是律師的新權利,它早在立法上已經解決了。因為《刑事訴訟法》第96條第2款規定,“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日后,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。為了使《刑事訴訟法》的這一規定更具有可操作性,國家“六部委”聯合制定了《關于刑訴法實施中若干問題的規定》,其中第11條規定:涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關批準。對于不涉及國家秘密的案件,律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準。偵查機關不能以偵查過程中需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準。律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在48小時內安排會見。在新《律師法》第33條規定,“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師,有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”。這只是再次以法律的形式,確認了律師享有會見權,因而在性質上,并無改變。
      2、律師會見權并沒有改變律師的法定職責。在偵查階段,根據《刑事訴訟法》第96條第2款規定,律師的職責就是“提供法律咨詢、代理申訴、控告,向偵查機關了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名”這四項職責。而新《律師法》的修改及實施并沒有對律師的職責進行增加或刪減。所以,我們不能因為新《律師法》的實施而誤認為律師會見權的職責而有所改變。
      3、新舊《律師法》對律師會見的手續,具有適當更新。新《律師法》第33條規定“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”。即律師會見犯罪嫌疑人、被告人,只要憑“律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函”三樣手續就可以了。而無須通過偵查機關的批準或安排,這也讓會見的程序得以大大簡化。
      4、新《律師法》在內容上較《刑事訴訟法》的規定有所突破。《刑事訴訟法》規定律師會見的時間是“第一次訊問或者采取強制措施之日后”,而新《律師法》則提前到“之日起”;《刑事訴訟法》規定律師會見時,偵查機關可以派員在場”,而新《律師法》則強調了“律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監聽”,從而使規定的“會見權”具有了更加實在的內容。
      5、在地位上,雖然律師因會見權的行使,可以更好地發揮律師作用,但對于偵查階段律師的地位問題,目前《刑事訴訟法》并沒有把他定位為辯護人,《律師法》也沒有作出直接規定。所以這有待于將來《刑事訴訟法》修改時再作定性,從而確定偵查階段起律師是否具有辯護人的身份。
      三、律師會見權的正當行使與風險防范
      新《律師法》大大擴展了律師的執業空間。但由于執業空間和權利的擴大,律師在執業活動中有機會知悉更多的偵查秘密、當事人隱私、商業秘密和國家秘密,從而產生很多監控不到的情形。對此,不僅律師有責任予以保密,同樣相應地增強了律師的社會責任。然而,目前律師約束機制尚不夠健全,會見當事人時,若當事人提出一些過分要求,而律師風險意識淡薄的話,就很容易出問題。《刑法》第306條的規定,“在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據,幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”這高懸頭頂“利劍”時刻可能改變執業律師的一生。故為保護自己,全體同仁們唯有保持“防微杜漸”心態,保持“慎獨”的行為準則,才能降低風險系數。努力做到“久在河邊走,就是不濕鞋”。所以我們建議可以通過以下幾個方面,在律師行使會見權的過程中加強防范。
      1、委托關系的建立
      按照《刑事訴訟法》的規定,律師能夠會見犯罪嫌疑人、被告人基于犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的委托。沒有犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬,律師是不能隨便會見被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人。因此在委托關系建立時,首先應先審查委托人與犯罪嫌疑人、被告人是否具有近親屬關系;其次要審查委托人所提供的近親屬關系證明、文書、證件(如戶口薄、結婚證、村委會證明、計生證明等)是否真實,有沒有偽造或變造可能;第三是待會見犯罪嫌疑人、被告人時,應該再次讓犯罪嫌疑人、被告人在委托手續上簽名確認,以確認委托關系屬實,降低律師因審查親屬關系證明疏漏所可能導致的風險。
      2、會見前的準備工作
      律師會見犯罪嫌疑人、被告人前,可以先向偵查機關詢問犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的罪名,再圍繞所涉嫌的罪名,查詢相關資料。通過溫故知新的方式掌握相關涉罪信息,以充分、完整的專業知識為當事人提供扎實的法律幫助。須知知識的充實和更新往往需要一個過程,如果忘乎所以,就可能導致對某一問題或某些方面問題的認識和判斷產生偏差,倘若再不懂裝懂,草率行事,就有可能導致風險的產生或其他不良后果。再者應當制作詢問提綱,將可能遇到的問題作個概要,這樣在詢問時,才能有的放矢。既提高了效率,也不至于臨時遺忘或遺漏。
      3、會見人員的參與
      律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人,最好要兩個會見人員共同參與,會見人員只能是律師或本單位具有司法從業資格的實習律師,嚴格禁止攜帶被告人的親屬和其他無關人員一同會見。有兩個專業人員參與會見,一方面可以互相提醒、監督;另一方面即使律師受到不公正待遇或污蔑時,兩人可以互相保護,相互印證,從而降低相應的會見風險。
      4、會見筆錄的制作
      律師會見筆錄是唯一可以記載會見內容的書面載體,也是出現爭議時,可以證明會見人員是否清白的書面證據。因此,會見筆錄的制作要詳細、完整。多做法律規定的解答,不做主觀臆斷的記錄;多記錄法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的權利,不做超出法律允許范圍的記錄;既要尊重當事人的意愿,認真聽取當事人的意見,但又要依法維護委托人的合法權益而不是滿足其非法要求。筆錄制作完畢,會見人員均要簽名確認,以維護筆錄的完整性。
      5、談話技巧的使用
      律師在偵查階段,可以為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、代理申訴、控告。這就要求律師既不能引誘犯罪嫌疑人、被告人作虛假陳述,也不能教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供;萬一犯罪嫌疑人、被告人作虛假陳述,甚至翻供,有可能會見律師就會為此惹上麻煩。但律師會見時也不可能一聲不吭。律師根據會見時了解的情況,有權為犯罪嫌疑人提供法律咨詢,如涉嫌罪名的實體問題、犯罪嫌疑人在偵查過程中的權利義務問題等;有權代理其提出的申訴、控告;如果受托律師認為不應對其進行刑事追究,可以代理申訴,請求偵查機關撤銷案件;如果發現偵查人員有侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為,可以代理犯罪嫌疑人提出控告;有權代為申請取保候審;有權代為申請解除或變更強制措施。這些法律規定的權利義務,都是會見律師可以大道而行之的談話內容。再比如對于什么是犯罪的構成要件,什么是立案標準,什么是追究犯罪的標準,什么是數額較大,什么是數額巨大,什么是數額特別巨大,這都可以允許照本宣科地解答。但如果解答不當,同樣是危險的。例如:盜竊案件是500元達到立案標準。但如果解答時,向當事人說:你不要承認達到500元就不會被判刑了。雖然解答意思差不多,但性質的認定完全是兩碼事了。再如,依照《刑事訴訟法》第93條的規定,當事人有權陳述有罪的情節或者無罪的辯解。但我們就不能告訴他,人家公安未掌握,你不能自己承認犯罪事實,等等。同樣的意思,不同的表述,有可能置我們于危險的境地。
      6、會見中對知悉內容的保密
      律師會見犯罪嫌疑人、被告人都會知曉辦案機關相關的偵查手段、案件的進展程度、偵查機關所掌握的證據、同案犯狀況、鑒定結論等案件信息,而這些信息在審判開庭前依法被定為國家秘密,依法不能被公開。如果被公開,有可能被非法利用。因而泄漏任何案件信息,都是泄漏了國家秘密,除了由司法行政部門進行行政處罰外,構成犯罪的也會被追究刑事責任。所以律師會見完犯罪嫌疑人、被告人時只能當“收音機”,切忌做“傳聲筒”。會見律師不能做到“嘴緊”而致“禍從口出”,那身陷囹圄也同樣就在所難免了。
      7、涉案證據的正當核實
      律師在審查起訴和審判階段已經接觸、知曉了或多或少的涉案證據。而會見犯罪嫌疑人、被告人時,對相關的證據進行必要的核實,是律師發揮辯護職能的關鍵所在。而核實證據時,將全案證據材料向犯罪嫌疑人、被告人全盤供出,是非常忌諱的過程。同案犯的供述、證物和作案工具有否找到,現場有無當事人的指紋等情況,可以作為辯護人辯護時的觀點,但沒有必要在開庭前就告知當事人。否則,同樣會引起當事人的翻供或串供。作為會見律師,完全可以依職責提出自己的辯護觀點,但不能為當事人提供翻供或串供的信息。
      8、不得濫用律師會見權
      律師會見方便地犯罪嫌疑人、被告人,解決了律師“會見難”的問題。由于缺少偵查機關的批準、安排,缺少偵查人員在場等監督環節,整個會見過程又“不被監聽”,所以會見律師需要嚴格自律,遵守律師執業紀律,不得濫用律師會見權。如果實施了為犯罪嫌疑人私帶錢物、通風報信、帶字條、提供通信工具,為犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便等行為,都是濫用了律師會見權,都會受到行業處分,甚至被追究刑事責任。
      9、律師會見時可以爭取犯罪嫌疑人、被告人合法權益的最大化
      律師在會見的過程中,可以通過正確的法制教育和指導,使犯罪嫌疑人、被告人正確對待偵查機關的訊問,緩和偵查機關的抵觸情緒,努力爭取犯罪嫌疑人、被告人自首、立功的機會,端正認罪、悔罪態度,創造法定或酌定情節,讓犯罪嫌疑人、被告人在具體量刑時能夠得到從輕、減輕處罰,甚至能夠免除處罰。這也是律師會見權可以正當行使的內容。
      總之,律師會見權的行使,一要以不干擾偵查、審查起訴、司法審判為原則,二要以恪守律師職業道德和執業紀律為宗旨,才能有效地降低執業風險系數,提高自我保護的有效屏障。

(作者單位:泉州市律協刑辯委員會)
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